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Monday, February 19, 2018

H-1B申請中的一級工資探討

自從上年夏天以來,許多H-1B申請者收到來自美國公民及移民服務局(USCIS)的證據補件要求(RFEs),其中多數是關於H-1B申請和相關的勞工證申請(Labor Condition Application)中的工資水平問題。這些證據補件要求通常會質疑應用一級工資(level I wage)的職位是否有被定為專業職位(specialty occupation)的資格。在對證據補件要求的回應中,僱主和律師運用各種理由來解釋應用一級工資的合理性。我們律所也幫助客戶對不少證據補件要求作出了回應並且全數獲得批准。

隨著新一輪H-1B申請截止日4月1號的臨近,目前仍不清楚USCIS如何衡量工資水平。移民局的行政上訴辦公室(AAO)日前作出的兩項決定可能可以讓我們對這個重要問題有所了解,即使這兩項決定並非具有拘束力。這兩個案子的決定都在2018年1月25日作出,一個被批准,一個被拒絕。第一個案子是申請銀行投資分析師的職位,第二個案子是關於正在受訓中的非技術工程師職位的申請。兩項決定中的分析和語句幾乎是相同的。下述是這兩個案子的關鍵要點:

第一,AAO闡明了勞工證申請(LCA)和H-1B申請之間的關係。勞工證由美國勞動部門(DOL)認證,而H-1B申請由美國國土安全部(DHS)下屬的美國公民及移民服務局(USCIS)批准。勞工證申請對工資水平有要求,目的是保障美國工人的工資。根據規定,DHS會“判斷H-1B的申請是否得到與請願書相符的勞工證的支持。” 而AAO指出,“衡量LCA中工資水平並非表明USCIS旨在取代DOL在確定工資水平方面的職責。” AAO明確表明負責確定工資水平的應是DOL而非USCIS。

第二,AAO表明工資水平和專業職位的性質之間不存在“內在矛盾”。這是一個非常重要的總結,能夠排除那些僅因適用了一級工資就不被認定為專業職位的判決。在申請中,工資水平是一個參考因素而非決定性因素。

第三,在衡量一級工資的適用是否正確時,應該將待申請職位中的要求和特質與O*NET系統(Occupational Information Network)中相應的職位進行比較。O*NET系統是一個由DOL維持的關於美國各類職業的信息數據庫。

第四,以上比較應遵從下面步驟:(1)根據申請職位的學歷及其他要求在O*NET系統中確定最相符的職位;(2)將H1B職位的學歷要求與O*NET系統職位作比較;(3)將H1B職位的工作經驗要求與O*NET職位作比較;(4)判斷該H1B職位是否有特殊技能等額外要求;(5)判斷該職位是否有監察職能的要求。

 通過上述五個步驟的比較,AAO判定一級工資不適用于銀行投資分析師的案子,因為該職位需要金融學或相關領域的碩士學位,超過了一般學士學位的要求。

AAO的判決對計劃提交H-1B申請的僱主確實有幫助。但是目前還不清楚DHS和USCIS在對工資水平合理性判定中的所擔任的角色。AAO建議為了確定獲DOL認證的勞工證是否與H-1B申請“相符”,USCIS需要審查待申請職位的工資水平。這理由的充分性和適當性仍然有待確定。

(如有任何法律上的問題請找司徒律師咨詢。電話:732-632-9888;網址 www.1visa1.com)



Tuesday, February 13, 2018

H1B六年上限延期取消?

McClachy報華盛頓分部的報導, 國安局(The Department of Homeland Security)日前正在考慮通過新政策取消現已就業超過六年的H-1B持有人的延期申請。如果這一提案被落實,將會有超過一百萬名H-1B專業工作者失去他們現在在美國生活和工作的身份。

H-1B簽證計劃由國會創設,用於授予外國高技術的專業工作人士在美國合法生活和工作的身份。一般就業簽證的上限為六年,H-1B工作者的配偶和子女在此期間也可陪同H-1B工作者一同在美國生活。很多H-1B工作者都會由僱主贊助同時申請永久居民身份。但由於簽證申請積壓,很多工作者要在獲得綠卡前等候一段長時間,等候期往往會超過六年。

因此,國會通過了一項法律以允許這些H-1B工作者在上述情形下可以在超過六年上限后繼續將身份延期。具體而言,國會在2000年通過的美國二十一世紀競爭法(the American Competitiveness in the 21st Century Act)為H-1B工作者提供了兩種在超過六年上限后申請延期的機制。

首先,如果工作者的移民簽證因分配給每個國家的簽證上限而未能獲批,美國二十一世紀競爭法第104(c)條授權批准H-1B工作者在身份滿六年後仍能延期。第二,該法案的第106(b)條授權批准在僱主為受益人提交勞工申請或移民簽證申請的365天后,該受益人可以在H-1B身份六年期滿后繼續申請一年的延期。

數以千計的H-1B工作者在利用上述的規則繼續他們在美國的合法就業。目前政府正在審查這些規則以尋求可能的重新解釋。根據McClatchy的報導,國安局的負責人們正在通過備忘錄探討政府是否能重新定義美國二十一世紀競爭法中第104(c)條的“可以授予”一詞來停止延期的授予,以及“可以”一詞是否意味國安局可以自由決定這些延期的請求。

美國公民及移民服務局目前還沒對這一提案作出任何官方宣告,然而該機構已經基於總統的“用美國貨,僱美國人”的行政指令對一系列政策和法規作出改變。例如,H-1B申請中的薪資水平被嚴格審查,及基於就業進行的綠卡申請者被要求進行面試。國安局還正在採取措施取消現在允許H-1B配偶在美國工作的政策。

若果被通過,這一政策將帶來災難性的後果,估計會有超過一百萬H-1B工作者受到影響,其中大部分是印度人。受影響人群中大部分是連同家庭一起生活在美國。受影響的H-1B工作者和僱主已經開始作出強烈反應。

現階段仍很難預料政府是否確實會廢除這一H-1B簽證延期規則。但對H-1B工作者而言,盡早提交延期申請仍是良好的防範措施。在現行的政策下,合乎資格的僱員在單個申請中可以申請上限為三年的延期。因此,他們應該與僱主和律師討論以評估他們現在的情況是否適合遞交延期申請。


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B-1/B-2簽證轉換至F-1學生簽證

B-1商務簽證或B-2旅行簽證轉換至F-1學生簽證身份大概是在美的外國旅客最常提交的申請。不少外國旅客在到達美國后報讀 ESL英語課程、參加本科或研究生學習的打算。在這些情況下,該部分旅客必須向美國公民及移民事務局(USCIS)遞交一份正式的申請來更改自己的身份,在身份更改成功後才可進入學校學習。 

USCIS對這一類型在美國境內更改非移民身份的申請有自由裁量的權力,意味著USCIS會基於個案的事實和情況來決定是否批准申請。例如:若更改身份的申請人在申請B-1/B-2簽證時曾經作出虛假陳述,更改申請的請求很可能被拒絕。

此外,從2017年開始與該類申請有關的政策出現了改變:在遞交申請表(I-539表,延長/變更非移民身份申請)要求變更成其他身份時,申請者必須保持著合法的B-1/B-2身份。不被視為保有合法身份的情況有:申請者的B-2合法停留時長已經過期,或者申請者有非法工作的行為等等。

USCIS在2017年4月5號發佈了包含對此類更改身份申請的新增要求:除了在遞交申請表的時候要保持合法身份,申請人在等候I-539被批准期間也需保持合法身份直至所參與的F-1學習課程前的三十天。

由於通常持B-1/B-2簽證的旅客最長停留期只有六個月,新政策的要求令該部分請求變更為F-1簽證的申請更加困難。遵循這一新規定的方式是及時提交延長B-1/B-2身份的I-539申請來為轉換身份“搭橋”。因此,提交申請和安排學習課程開始的時間變得至關重要,申請人必須仔細進行計劃。由於近來移民審裁申請的時間有加長的趨向,有時候申請人需要遞交不止一個延長申請來保持合法身份。此外,時間也是至關重要的因素。申請人必須綜合謹慎考慮USCIS審查案件的時間表和學校的時間表。有時候會需要教育機構配合將申請人首學期的開始時間作出延期。

總的來說,在新政策之下,外國遊客仍可申請將身份從B-1 / B-2身份轉換為F-1學生身份(或M-1職業學生身份),以就讀美國任一優秀教育機構。但是,申請人在整個等候申請批准期間必須謹慎小心維持合法的非移民身份。申請人應該利用延期申請來保持現有身份的合法性。申請人除了跟自己的移民律師緊密合作之外還應和將要加入的教育機構指定的學校官員(DSO)密切合作以保證滿足轉換身份的時間和文件要求。

Monday, February 5, 2018

申請美國簽證“公眾負擔”審查要求收緊

想利用移民簽證或非移民簽證進入美國的申請人可能會因為一些法律理由而不准許入境美國,例如從前的移民或刑事違法行為。公眾負擔是其中一個阻礙外國人獲得美國簽證的理由。簡單來說,如果申請人有可能在入境美國后成為美國政府的財政負擔,那麼他的簽證會被拒絕。最近國務院的外事手冊(Foreign Affairs Manuel)里對相關要求的修改增加了申請人證明自己不是公眾負擔的難度。

移民法對公眾負擔的判定考慮涉及五個因素:(1)年齡;(2)健康;(3)家庭狀況;(4)財產、收入來源和財政狀況;(5)教育和技術水平。除此之外,美國政府也會將擔保人提供的宣誓書納入考慮。但是多年以來,海外領事官員和美國移民官員主要依靠擔保人簽署的擔保書(I-864表)來作為簽證申請人不會給美國社會造成負擔的證據。

國務院外事手冊最近的修改給領事官員提供了新的指引,其中重點如下:

  • 根據新的指引,領事官員必須對申請人的 年齡、健康狀況、家庭狀況、財產、收入來源、財政情況、教育及技術水平 進行全面的審查。I-864表擔保書僅作為一個有利的因素納入審查。僅提交I-864表在大部分情況下不足以證明申請人符合不成為公眾負擔的要求。所有相關因素將被全盤考慮。
  • 實際上,領事官員還需考慮擔保人向簽證申請人提供實際財務支持的可能性。因此,如果擔保人不是申請人的近親或者家庭成員,他會被認為有可能不會給該移民提供經濟支持。
  • 若申請人是兒童、老年人、失業或退休人士、殘障人士或有其他健康問題,他們將會受到更為嚴格的審查。
  • 18歲以下,沒有父母或監護人陪同一起申請簽證的兒童申請人將受到嚴格的審查。
  • 18歲或以上的申請人必須證明他們有適於在美國工作的技能。對於長者,領事官員可能會認為該部分申請人的年齡是影響他們就業能力和提高潛在醫療需求的負面因素。
  • 對於那些有健康問題的申請者,他們的工作能力、未來就醫支出的可能性以及他們支持自身和家屬生活的能力都將被考慮。新的指導意見甚至指出,有健康問題的申請人可能需要提供醫療保險證明或其他能夠支付美國潛在醫療費用的證據。
  • 申請人的教育、工作歷史和美國境內的工作邀約都是審查的因素,申請人需要遞交證明文件證明該方面信息。
  • 非移民簽證申請人(例如F-1、B-1/B-2等)也有可能因“公眾負擔”的原因不被接受入境。根據新的指引,領事官員“因政策原因不應推薦不符‘公眾負擔’要求的申請人申請非移民簽證豁免。”
  • 領事官員還被要求考慮簽證申請人或申請人家中的家庭成員有無接受或曾經接受來自州、聯邦或當地“任何類型的公共援助”。之前,非現金福利(例如食品券,醫療補助金等)被明確排除在考慮範圍外。 另外,現在若財務贊助人在過去三年內曾獲得政府援助福利(如住房,食品券等),領事官員將對擔保人目前向簽證申請人提供財務支持的能力進行審查。
毫無疑問,這些變化意味著簽證申請的審查標準更為嚴格。但應該注意到的是這些只是政策的變化而非法規的改變。每個領事館會如何實施更新后的政策還需時間觀察。


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Tuesday, January 30, 2018

H-1B工作簽證申請小貼士

為了趕上四月一號的初始受理日,成千上萬的H-1B申請者和僱員現在已開始準備H-1B申請。近年來H-1B的審查標準明顯收緊。因此,提前細心準備是避免臨遞交前問題出現的重要一環。以下是一些幫助申請人準備一份充分合法的H-1B申請的提示:

(1)基本申請流程:美國公民及移民服務局(USCIS)已經確認今年的基本申請流程將會和上一年一致。因此,預計所有在前五個工作日內被USCIS收到的申請將能參加由電腦隨機選擇的“簽證抽籤”程序。將會有65,000個名額分配給普通年額申請,另外將有20,000個簽證名額分配給擁有在美國獲得的高級學位的申請者(碩士年額)。抽籤將在碩士年額申請中先進行,隨後到普通年額。

(2)特快審理服務 (Premium Processing):USCIS稱H-1B年額申請案子的特快審理服務將會有短暫的暫停。(上一年的暫停延續了六個月)。如果時間對申請者來說是一個重要因素,那麼最好使用特快審理服務。USCIS保證會在收到案子15日內發出補充證據的要求或者宣佈申請結果。

(3)盡早開始:申請的準備越早開始越好。一旦外國工作者找到一份支持提供H-1B申請的工作,準備工作從那時就應開始。 案子的準備包括工作狀況的描述和要求、僱主信息以及僱員的資格標準都應該被仔細評估和分析。任何缺失的信息和文件都應補齊。現行市場的工資標準也需得到確定。一份清晰和詳盡的工作描述,包括特殊工作要求例如技術要求或差旅要求也需盡早準備好。

(4)解決潛在問題:提前開始準備的一個好處就是能夠獲得額外的時間來處理案子中出現的問題。即使不計現行政府的政策變化影響,H-1B簽證的要求在近年來也是複雜不少。有很多潛在的問題需要花費時間才能解決, 例如:員工的學術背景可能需要一個正式的等效性評估,或者可能需要文件來證明職位符合“專業職業”的要求。問題越早被發現,就能越早被解決。

(5)申請勞工證(Labor Condition Application):在向USCIS提交H-1B申請前,需要先要求美國勞工部對勞工證進行認證。勞工證由雇主提交,内容包括H-1B就業的關鍵條款,例如工作分類,就業地址和提供的薪酬。每年都有許多H-1B案子由於雇主無法獲得認證過的勞工證而被延遲或拒絕。

(6)僱主的公司身份:首次向僱員提交H-1B申請的雇主必須提供證明其業務信息的文件,例如:公司名稱,地址和組建日期。 這些信息是在申請勞工證之前所需要的。

(7)準備副本和複查所有文件:需要申請海外H-1B簽證的申請人應在提交正本申請時同時提交一份副本。即使外國工作者是在美國境內轉換身份,提交一份副本以備日後簽證蓋章也不失為一個好主意。在遞交申請前,必須再三檢查所有申請文件以確保內容準確,尤其是姓名的拼寫、日期、出生地、申請費用、及收件地址。

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